试论流通抵押权
王兆华
(兰州大学法学院，兰州，730000 )
内容提要：根据对罗马法和德国法抵押权制度的历史、抵押权现在发展的趋势以及中国的抵押权立法状况的考察，提出了旨在促进市场经济的发展在中国建立流通抵押权的建议：完善登记制度、抵押权的独立、抵押权次序的固定、抵押权的证券化。
关键词：抵押权；流通抵押权；立法
An Analysis of the current mortgage
WANG Zhao-hua LIU Yong-ying ZHOU Qing-fen
(Law College，lanzhou University，Lanzhou 730000，China)
Abstract: By analyzing the history to mortgage of Germany,the developing trend of
mortgage in modern times and legislative conditions of Chinese mortgage ,
suggestions are put forward on establishing current mortgage in china in the
text,such as Perfecting register system, the independence of mortgage, mortgage
of sequence fixed, mortgage conversible to instrument
Key words: mortgage; current mortgage ; lawmaking
抵押权制度是民法中古老的担保制度，在担保物权中处于核心的位置，被称为“担保之王”。自1995年我国的《担保法》颁布以后，学界对于抵押权的讨论就没有停止过，现在看来较为普遍的看法是，我国抵押权制度仍有待完善。“从总体上讲，我国的不动产担保不仅种类单一，而且错误甚多，直接影响到不动产制度在保全债权，媒介融资和活波金融等方面作用的发挥。”【1】本文拟对流通抵押权进行一个初步的探讨，希望能够达到抛砖引玉之效果，而最终能对我国的抵押权制度的立法完善有所裨益。所谓流通抵押权又称投资抵押权、证券抵押，是“指以谋求抵押权的流通为目的，将抵押权与其担保的债权化体为一个证券的特殊抵押权。”【2】流通抵押权的抵押权制度发展到近代的结果，是与现代市场经济相适应的一种抵押形式。
一 抵押权及流通抵押权的历史考察――以德国的抵押权制度为视角
大陆法系的抵押权制度大多数源于罗马法，德国亦不例外。罗马法中的抵押权制度经历了信托、质押，最后发展为抵押权制度。这三个阶段是按次序演变的。信托是指当事人在证人或公职人员的面前举行仪式，一方把物的所有权转给他方，并取得信托书，规定他方在约定的情况下归还原物的契约。后来由于信托制度的缺陷，主要是由于有时候债权人违约处分标的物的情况下，对债务人将会很不利。在这样的情况下，信托为质押所代替。在罗马法时期，质押主要适用动产，偶尔也用于不动产。由于质押的成立需要交付质物，由此导致了物主失去了对质物的占有和收益，不能充分发挥物的效用。为了充分发挥物的效用，抵押制度应时而产生了。抵押制度使物主可以保留占有，并继续使用、收益，只有在债务人不履行债务的情况下这种占有才被中止。在罗马时期，与质押不同的是，抵押主要用于不动产，与质押形成了对照。由于在古罗马没有登记制度，抵押权制度发展缓慢。
抵押权制度快速发展和完善发生在普鲁士把登记制度引入了抵押权制度之后。十八世纪中叶，为了保护普鲁士封建地主的利益而成立了土地银行，由此把地主贵族从高利息的抵押债务中解放了出来。同时由于土地银行制度的推行，也激起了资金的流动，并推动了抵押权投资运动。正是在这样的背景下，普鲁士进行了一系列的抵押权立法活动，主要内容有：完善了公示制度，登记实行了实质审查主义，创设了“抵押证书”制度。十九世纪德国开始了工业革命，大量资金投入到工业领域，由此导致了农业生产资金匮乏，史称“农业金融恐慌”。为了保证农业生产就需要调整资金的流向，使社会资金也能流向农业。在这样的背景下，通过摈弃抵押权的附随性废除实质审查主义等手段而赋予抵押权和票据一样的流动性成为了一种必须。1872年《普鲁士土地所有权取得法》就是在这样的背景下制定的，这部法律是1896年德国民法典中抵押权立法的基础和立法蓝本，在德国民法典里抵押权规定了两种形式：附随于被担保债券的保全抵押权和流通抵押权。至此，流通抵押权的立法在德国最终完成。
通过对罗马和德国的抵押权制度的考察，我们可以得出以下结论：其一，商品经济的发展是抵押权制度发展的根本推动力。当今世界也是如此，商品经济发达的国家抵押权制度就发达，商品经济不发达的国家抵押权就不发达。中国古代实行“重农抑商”，抵押权制度发展缓慢也是很好的例证。其二，公平交易和交易安全是抵押权制度发展的根本原则。抵押权制度设立的初衷是为了保证债权的实现确保交易安全，但是公平原则推动着抵押权制度不断演进，使抵押权制度日臻完备。其三，让与担保、占有质、非占有质依次发展是抵押权制度演进的基本规律，这一规律不仅体现在德国和其他的西方国家的抵押权制度的发展，在我国也是如此。抵押权制度一般都是始与权利与占有的共同转移到权利与占有的分别转移最终到权利和占有都不发生转移的发展过程。
二抵押权制度现代发展的趋势和“现代抵押权论”
不论在大陆法系还是在英美法系，抵押权制度都是债的担保的最主要的形式。“进入20世纪以来尤其是目第二次世界大战以来，随看各国经济的复苏、振兴，以商品生产和商品交换为内容的市场经济迅猛发展，信用关系高度发达。所有这一切，均在不同程度上诱发了抵押权制度的许多新变化和新发展。”【3】随着抵押担保的日益受到重视，抵押制度本身也发生着变化，从现代经济发展的需要来看，抵钾权的发展呈现出抵押权独立化的趋势。抵押权的独立化，是指抵押权脱离被担保债权而存在，成为具有高度流通性的财产权的趋向。抵押权本质上为价值权，是抵押权人对抵押物的价值的支配权，价值权的性质决定．抵押权附从性并不是抵押权的本质属性。抵押担保虽经过现代登记制度的引入而成为一种具有较强担保效力的物的担保方式，但是，由于传统制中强调抵押权的附从性，根据抵押权的附从性，担保特定债权而设定的抵押权只能适用于担保该项债权，该债权消灭，抵押权随同消灭，债权转移，抵押权同样发生转移，因此．当本人若采用抵押担保方式，必须就每一笔交易设定抵押权并进行登记。如此，抵押权虽能实现担保之目的，但势必会大大增加交易费用。为了克服抵押权担保的这种缺陷，必须强化抵押权在不同债权之间进行流通，使得一次设定的一项抵押权能够为多个债权提供担保，以免除当事人就每一债权设定抵押权之累。惟有如此．抵押制度才能在实现担保功能、维护交易安全的同时，实现交易成本的最小化，使交易安全与交易便捷能够同时实现，经济生活中的秩序和效率同时得到兼顾。因此，抵押权的独立化乃是现代市场经济的必然要求，是现代抵押权制度发展的必然趋势。
“现代抵押权”就是以德国的抵押权制度的发展为依据，认为流通抵押权是抵押权的现代化和最理想的担保物权形式，并认为世界各国无一例外都要经历这样一个发展历程，这一理论由日本学者我妻荣和石田在二十世纪三十年代所倡导，至六十年代该理论遭到了以铃木教授为首的日本学者的批判。这个理论具体到某个国家未必适合，但是从整个资本主义发达国家的不动产抵押发展总的情况来看，这一理论确由其合理性：各国早期的抵押权制度为保全抵押，此种抵押以债权的存在为前提，是一种附从于债权的权利，至近代抵押权的作用由一种担保债权的实现转到媒介金钱的投资，是为流通抵押权。这种抵押权是有产者进行金钱投资和不动产所有人之间的媒介。因此有学者说，在现今的资本主义市场经济发达国家，应是流通抵押权一统天下的时节。
从现在世界市场经济发展的情况来看，“现代抵押权论”关于流通抵押权的观点是对抵押权现代发展趋势的一种从理论角度的诠释。从某种意义上讲，“现代抵押权论”和抵押权制度在全世界发展的总趋势也指明了我国抵押权发展的方向，值得我们深入研究。
三 我国流通抵押权的立法
我国现行的抵押权制度主要规定在《民法通则》和《担保法》中，是以担保债权的清偿为目的，属于保全抵押，也就是仅在特定当事人之间充当信用的媒介。纵观当今世界和中国经济，其消极作用不言自明，不过就立法的当时情况而言，则又无可厚非。“我国立法不仅不承认德国法上的土地债务和流通抵押制度，甚至连日本法上的抵押证券（附抵押担保的债券）制度在我国的立法中也找不到相应的规定。这就给人们利用不动产投资和融资带来了很大的困难。”【4】现在是二十一世纪，中国的市场经济已经有了相当的发展，如何使抵押权成为一种投资手段，成就抵押权的流通性，最大限度的发挥抵押权的作用，已经成为目前中国在抵押权方面立法的最大课题，因为抵押权作为一种价值权，故将其支配的这种价值作为交易的客体，自然具有经济上的实益，符合市场经济的基本规律，也具有其合理性；况且，流通抵押权不仅是企业经营所需资金最佳媒介手段，也是不动产投资人的最佳的融资方式。资金流动畅通，经济自然更趋繁荣。“当前由于经济的发展，一方面企业需要大
