[摘 要] 由于立法技术、历史传统、价值观念、法官思维能力以及司法体制等方面因素的综合影响，近年来的司法解释日益呈现出“泛立法化”的趋势并成为司法解释的基本模式。解释程序的主动性、解释内容的创制性与解释方式的专断性等是司法解释立法化的主要特征。司法解释的“立法化”虽然能够在一定程度上弥补现行法律之不足，但却无法证成其正当性与合理性，并且没有实现其完善法制、维护法制统一、指导法律实施以及增进
20世纪80年代以来，司法解释在我国得到了空前的发展，其地位和作用甚至已经成为法官审理和裁判案件最基本的依据。最高人民法院也由原来单纯地、就事论事式地解释某一具体的法律条文，向越来越经常性地对法律文本进行系统性甚至是整体性解释的方向拓展。其性质已不再属于对法律条款的文字含义和文字表达的技术性阐释，而是逐步扩大到整个法律文本，最后演变成脱离原有的法律文本甚至文件系统所指向的法律调整框架和调整范围的“准立法行为”，形成了最高人民法院这样“一个权力相对薄弱的法院却拥有世界上最为广泛的法律解释权”的奇异景观，[1]最高人民法院也因此而成为除全国人大及其常委会和国务院以外的“第三立法部门”。无论是从数量、涉及的范围还是从在司法审判中的地位看，最高人民法院的司法解释都可以被视为除法律、法规和规章以外的最重要的“法源”。它不但可以规定源法律所未规定之事项，而且还可以改变源法律的规定。司法解释的“立法化”或“泛立法化”现象已经成为我国司法解释的一个基本特征和普遍趋势。然而，这种现象本身并非不证自成地具有其天然的合理性与正当性，它理应引起学界的关注并予以适当的回应。
一、司法解释“立法化”的表现
司法解释是我国特有的一个法律概念。通说认为，司法解释是指国家最高司法机关在适用法律解决具体案件时，对如何应用法律所做出的具有法律约束力的阐释和说明，包括“检察解释”和“审判解释”。[2]按照通常的理解，所谓立法是指国家立法机关依照法定的程序制订、修改、废止法律的活动。[3]立法的基本特征可概括为：（1）立法是立法权行使的结果，属于立法机关的职责；（2）立法是一种创制法律规则的活动；（3）立法所创制的规则具有普遍的拘束力；（4）立法在原则上不得溯及既往。一般认为，判断某一行为是立法活动还是行政活动或司法活动并不在于行为的主体，而在于行为的内容。因此，如果我们不是过分拘泥于“立法”的概念，而是着眼于内容，那么，只要某一行为是为了一般性地确定抽象的行为规则，不管采取该行动的是立法机关还是行政机关、司法机关或其他的组织，都可以视为是在行使立法权，属于立法的范畴。[4]
当我们使用“立法化”、“泛立法化”或类似的语词描述司法解释运作的实际状况时，这就意味着司法机关在行使这种由审判权派生的“适用、解释法律的权力”，进而对法律文本进行阐释、说明甚至上升到创立法律未曾明确的事实范畴和行为规则时，已经超越了司法权本身，具备了立法活动的实质内容和立法活动的外观结构，而演变为一种实实在在的立法行为或“准立法”行为，其权力基础也不再是司法权，而是立法权。以“解释”、“规定”的形式出现的司法解释自不例外，即使是应下级法院或相关机构之请示，针对个案所为的以“批复”、“函”等形式出现的解释，在标题中也往往是以问题、性质命名而加以“类型化的处理”，[5]因而与立法文件无异。
司法解释的“立法化”还意味着趋同于立法行为的现象已经日益成为司法解释发展的一个基本趋势。我国从建国初期到1978年以前，无论是刑事立法还是民事立法基本上都未展开，法院审判工作的主要依据是国家的政策。这一时期司法解释的基本特点是以政策性的解释为主。“在很多方面无基本法律和基本无法律可供适用，因而这一时期司法解释在内容上的特点表现为以解释政策为主和解释政策与创制法律并行。”[6]随着1978年《宪法》的颁行，国家立法进入了一个新的时期。1979年，全国人大制定了《刑法》、《刑事诉讼法》等10部法律。此后，《婚姻法》、《经济合同法》等一大批重要法律相继出台。特别是1986年《民法通则》、《企业破产法（试行）》等法律的颁行，标志着我国已基本告别无法可依的时代。也正是在这一背景下，司法解释也变得越来越活跃，除了大量以“批复”、“函”等形式出现的个案解释外，司法机关越来越经常性地脱离具体个案进行全面、系统而抽象的解释。1984年最高人民法院与最高人民检察院联合发布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》则可视为这种变化的一个初步体现。同年最高人民法院还发布了《关于贯彻执行<民事诉讼法（试行）>若干问题的意见》，分管辖、诉讼参加人、调解、证据、强制措施、起诉与受理、普通程序、简易程序、特别程序等13部分，计82条。在1991年《民事诉讼法》修订后，最高人民法院随即颁发了长达320条的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》，条文数量比源法律的270条多出50条。更为突出的是，在《合同法》颁布以后，最高人民法院不惜用12条共17款的篇幅对该法第73条有关代位权的规定进行解释。[7]类似的情况非常普遍，基本上形成了一个惯例，只要与法院的审判工作有关，最高人民法院都会颁布一个与之“配套”的司法解释。尤其是以“规定”命名的司法文件，大多是对诉讼程序、证据、法庭规则等做出的规定，并不以解释相关法律文件为目的，甚至是没有可供“解释”的相关立法。
此外，形式的规范化与效力的准法律化则是司法解释“立法化”的又一重要表现。为了更加系统、规范地进行司法解释，最高人民法院甚至在1997年专门就此发布了《关于司法解释工作的若干规定》。该规定共分17条，分别就其制定依据、司法解释权的行使主体、制定程序、各类解释文件及其适用范围、司法解释的效力及适用方式等做了具体规定。在名称上，依其性质与内容分“解释”、“规定”和“批复”三类，在形式上则采用法律、行政法规的编排体例（除了不设“编”、“章”、“节”外）。同时，该规定还对解释的生效、冲突的处理等做了详尽的规定。据此，最高人民法院2000年3月发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）明确规定：“本解释自发布之日起施行，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》同时废止；最高人民法院以前所作的司法解释以及与有关机关联合发布的规范性文件，凡与本解释不一致的，按本解释执行。”最高人民法院不但明确将自己所作的司法解释定位为“规范性文件”，而且将自己所作的司法解释置于检察解释之上，在事实上获得了对法律文本的最终解释权，并使这种解释获得与国家立法类似的法律效力，不但对各级法院司法裁判具有直接的法律约束力，而且成为法院裁判案件时必须优先考虑和适用的依据。
由上可见，在日益增多、日趋庞大的司法解释中，其内容之全面、系统、涉及范围之广泛、条文数量之多、形式之规范、效力之优先性，均非“法律解释”所能涵盖，除了“立法”之外，实在是无以名之。
二、司法解释“立法化”的特征
作为我国的一种特殊法源，司法解释除了表现出明显的立法化倾向外，又有其自身的特点。这些特点的存在，使之既不同于某些大陆法系国家和地区的司法解释制度，亦不完全类同于立法行为。这主要体现在：
1．解释程序的主动性。被动性是司法权的重要特征之一。它一方面体现为法官在审理案件时坚持严格的不告不理原则，另一方面则体现为法官在进行司法审查、司法解释时所持的自我克制态度。而我国各级法院及法官一方面在司法裁判中采取严格而近乎机械的规范主义立场，另一方面在进行司法解释和司法答复时奉行的却是一种无节制的、积极干预的司法政策。最高人民法院的司法解释，除了应下级法院的请求所为的“批复”以外，大多是在没有请求的情况下主动进行的：[8]或者是积极地通过总结审判实践中的“经验”形成系统的、立法化的司法解释；或者是直接行使其想象中的“立法权”，直接制定与法律配套的类似于“实施条例”、“实施细则”之类的“意见”、“解释”等系统性的规范性文件，如最高人民法院发布的有关适用《继承法》、《合同法》、《婚姻法》等法律的“意见”或“解释”等，即属此类性质。
2．解释内容的创制性。解释内容的创制性是指法院在实施司法解释或通过制作裁判文书适用法律规则时，偏离法律文本本身固有的范围或边界随意进行解释，或对立法未决事项或法外空间随意予以添、减。严格说来，对法律文本所作的任何解释，都必然是一种法律规则的创制。从这一意义上说，司法解释具有创制法律规则的功能本无可厚非，也是司法机关能动地填补法律漏洞、发展法律的重要方式，但是司法权的性质决定了法官在创制法律规则时，必须在尊重现行法律的前提下进行，[9]而不能离开现有法律的规定，离开个案裁判的需要。然而在事实上，大多数的司法解释恰恰是在违背这一基本前提下进行的。例如，1979年《刑法》第126条将“挪用公款（物）”罪明确界定为“挪用国家救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的”，其内涵与外延都十分清晰，但最高人民法院和最高人民检察院却在其解释中明确规定：关于挪用公款归个人使用的问题，“如果归还了，则性质是挪用，除刑法第126条规定应判刑的外，一般属于违反财经纪律，应由主管部门给予行政处分。如果不归还，在性质上则是将国家和集体所有的公共财产变为私人所有，可以视为贪污。”并明确规定：“挪用公款归个人使用，超过六个月不还的，或者挪用公款进行非法活动的，以贪污论处。”[10]在这一解释中，最高人民法院和最高人民检察院至少在三个方面改变了源法律的规定：将挪用非“救灾、抢险、优抚、救济”款物的行为入罪，此其一；将部分挪用款物的行为类推为贪污，此其二；将该罪限定为“挪用
