（注：参见Robert A.Gorman & Jane C.Ginsburg:Copyright for the Nineties,the Michie Company
Law Publishers,1993,.p.720。）它的基本含义是：著作权不保护思想，而只保护思想的表达。这一学说被认为体现了著作权保护的根本性质，因而获得了国际性的认同。（注：据笔者观察，中国学者在理解并使用“思想／表达二分法”时尚存在一个与翻译有关的分歧。有学者将"idea"译为“创意”。（参见寿步：《计算机软件著作权保护》，清华大学出版社1997年第1版，第25-29页。）译者认为，“创意”是“思想”中的特定部分——“创作的思想”、“独创性的思想”、“创造性的思想”。这样翻译的考虑是为了避免将"idea"作“思想”解时所带来的所谓专利法上的“思想悖论”，即“专利法保护‘思想’又不保护‘思想’”。笔者基于下面几点认为"idea"译作“思想”较为合适。首先，“独创性”不是"idea"不受保护的原因，但是"expression"受保护的条件。著作权法不保护“独创性的思想”，也不保护“非独创性的思想”。对于著作权保护什么这一问题，宜表述为“作者的思想（独创的或非独创的）的独创性(originality)的表达”，而非“作者的独创性意念的‘表达’”。其次，所谓的专利法上的“思想悖论”其实并不存在。专利法同样不保护思想(idea)，它所保护的是对思想的应用(application)，即体现为产品、方法或其改进的被称为“发明”的东西。这在各国立法中都是一致的，英美学者所撰写的教科书及专著也说明了这一点。（参见Arthur R.Miller & Michael H.Davis:Intellectual Property,West PublishingCo.1983,pp.18-19;W.R.Comish:Intellectual Property:Patents,Coppyright,Trade Marks and Allied Right,
Sweet & Maxwell,1996,pp.176-185.）第三，在不保护思想这一点上，著作权法与专利法是一致的，它们之间的区别在于：前者保护思想的表达，后者保护思想的应用。因此，本文选择“思想／表达二分法”这一与英文原意直接对应的表述。）如同文学创作中的爱情主题，思想／表达二分法贯穿于著作权保护的始终。与思想／表达二分法紧密联系，如何认识作品中的“表达”是一个十分复杂的课题。（注：我国知识产权学界对“作品”与“表达”的关系有不同的看法。例如，有学者认为，“表达”与“作品”这两个概念的关系是等价关系。参见寿步，前注[2]引书，第18-20页。本文认为，作品与表达不同；作品包含了表达与思想两部分，“作品”上位概念，“表达”是下位概念。这一观点将随着本文的展开而得到说明。）在著作权实践中存在着受保护的表达与不受保护的表达之分。在对作品中的表达进行分析时，还涉及著作权法中的其他重要学说，如“思想与表达的融合”(the merger of necessary expression with the idea expressed)、“通用元素”(scenes a faire)以及“公共领域”(public domain)等。同时，在比较作品之间的表达时，需要使用一定的方法以确定作品的表达之间是否存在所谓实质相似。本文以两组四个具有典型意义的美国著作权判例为线索，考察上述著作权法中的基本理论问题，对确定作品中的表达与作品之间实质相似的方法及相关的理论问题进行分析与评价，以就教于学界同仁。
两组判例
这是两组表面上案情相似但判决相反的判例。两组判例所涉及的作品特征有别，一为传统的文学艺术作品（戏剧与电影），一为新型的被视为文学作品的计算机程序，前后相距达半个世纪。尽管如此，它们反映了著作权保护的一些基本问题，这些问题在计算机网络技术对作品的形式及其保护带来极大影响的今天同样存在。
第一组是20世纪30年代由同一位法官审理的同样是发生在戏剧作品与电影作品之间的著作权判例。（注：即“尼科尔诉环球电影公司”（Nichols v.Universal Pictures Corp.,45F.2d 119(2d Cir.1930)与“谢尔登诉米特罗－高德温电影公司”(Sheldon v.Metro-Goldwyn Pictures Corp.,81 F.2d 49(2d Cir.1936)）。）
判例一，“尼科尔诉环球电影公司”
在此案中，上诉人（一审原告）尼科尔是戏剧《阿比的爱尔兰玫瑰》(Abie'sIrish Rose)的作者。被上诉人（一审被告）环球电影公司公开制作了一部电影，名为《科恩一家与凯利一家》(The Cohens and The Kellys)。上诉人认为被上诉人的电影作品抄袭自她的戏剧。在联邦地区法院判决环球电影公司不构成侵权后，尼科尔向美国第二巡回上诉法院提起上诉。
上诉人的戏剧《阿比的爱尔兰玫瑰》描写了一个生活在纽约富人区的只有父子俩的犹太人家庭。父亲固执地坚持他的儿子必须娶正统的犹太女子为妻。儿子违背父亲的意志，与一个爱尔兰的天主教女子秘密结婚。为了减轻此事对父亲的打击，儿子向父亲隐瞒了他的新娘的信仰和种族以及他们的婚姻，并告诉父亲对方是一位犹太姑娘。父亲请来了拉比，按照犹太教的仪式准备婚礼。与犹太人父亲一样，爱尔兰人父亲也固守其宗教信仰，拒斥其他教派。他认为，自己的女儿将要嫁的是一位爱尔兰的天主教男子。真相大白之后，两位父亲都因其孩子与异教徒结合而怒不可扼，都在寻求解除他们的孩子之间的婚姻的办法。一年以后，两位父亲都宣布放弃这一努力。这对年轻夫妇有了一对双胞胎。他们的父亲各自来到这对年轻人的家，并在那儿相遇。当他们得知各有一个孩子用了自己的教名时，两人和解了。
被上诉人的电影《科恩一家与凯利一家》描写了两个生活于纽约穷人区、长期以来互相憎恨的犹太人和爱尔兰人家庭。犹太人家庭有一个女儿，爱尔兰人家庭有一个儿子。两家的孩子相爱并秘密结婚。一位想娶犹太人女儿的律师告诉犹太人，他将继承一大笔财产。爱尔兰男子来寻找他的犹太新娘，被愤怒的犹太人父亲赶走。当他得知女儿与仇敌的儿子早已秘密结婚的真相后，对此无比愤怒。这对年轻夫妇有了一个孩子。一直被禁止去看望新生儿的爱尔兰人一家到犹太人家中，两位父亲发生了剧烈冲突。女儿被父亲赶走，她带着孩子回到了她丈夫那贫寒的家中。此时，那位实现不了目的的律师向犹太父亲披露，其所继承的财产实际上属于爱尔兰人。如果他愿意与之分享，该律师将保守秘密。但被犹太人父亲拒绝。他冒雨去仇敌的家中告诉真相，返还财产。当犹太人父亲即将离去时，爱尔兰人父亲同意与他平等的地分享这些财产。至此，双方和解。
上诉法院认为，上诉人的戏剧《阿比的爱尔兰玫瑰》受著作权法保护，但是，被上诉人的作品与上诉人的截然不同。所以，被上诉人未侵犯上诉人的著作权。维持地区法院的判决。
判例二，“谢尔登诉米特罗－高德温电影公司”
在此案中，上诉人（一审原告）谢尔登是戏剧《丧失名誉的女士》(Dishonored Lady)的作者，被上诉人（一审被告）米特罗－高德温电影公司制作了影片《莱蒂·林顿》(Letty Lynton)。上诉人认为被上诉人的影片侵犯了自己的受著作权保护的戏剧。一审法院认定影片《莱蒂·林顿》只是使用了戏剧《丧失名誉的女士》中不受著作权保护的一般性的主题、动机或者思想，因而对谢尔登提出的禁止该影片的放映的请求不予支持。谢尔登遂向第二巡回上诉法院提出上诉。
本案涉及的戏剧及影片均取材于1857年发生于苏格兰的一起真实的案件。1927年，这一真实案件被编辑成书出版。该书所描述的故事轮廓成为本案所涉作品的素材。上诉人戏剧中的女主人公——聪明、放荡而堕落的马德琳·凯利——成长于纽约一个优裕的家庭，她有一个以在夜总会跳舞为业的南美情人，后者阻挠其与另一体面男子之间的婚姻。凯利在答应再次与其情人见面之后将其毒死，因而被审问。最终却被宣告无罪。被上诉人的影片中的故事也发生于纽约，女主人公莱蒂·林顿任性、放荡，生活于一个富裕但是毫无温情的家庭，同样有一位南美情人。在她与一美国上流社会的男子订婚后，其情人威胁要对其未婚夫披露他们之间的关系。她准备了毒药，企图在与其情人见面时自杀，但却使后者误服毒药致死。经检察官的讯问，因有不在现场的证明而被释放。在死亡一幕中，两部作品有一系列类似的细节刻画：受害人服毒后的电话呼救；女主人公的辱骂、消除痕迹、在现场遗留小物件等。
上诉法院认为，被上诉人影片在许多细节的描写上与上诉人的戏剧的完全相同，侵犯了上诉人的著作权，因此撤消地区法院的一审判决，禁止被上诉人继续放映侵权影片，并令被上诉人赔偿上诉人的损失。
两个判例的案情相似而判决相反。主审的Hand法官在尼科尔案中确立了区分作品中的思想与表达的抽象检验法，这对此后相关案件的判决产生了深远的影响。而Hand法官对这两个类似案件的相反的判决更引起许多人去评说、探究。
第二组判例是20世纪80年代末至90年代初分别由美国第三和第二巡回上诉法院审理的有关计算机程序的著作权判例。（注：即“威兰诉杰斯罗”(Whelan Associates v.Jaslow Dental Laboratory,Inc.,797 F.2d 1222(3d Cir.1986),cert.Denied,479 U.S.1031(1987))与“计算机联合国际公司诉阿尔泰公司”(Computer Associates International,Inc.v.Altai,Inc.,982 F.2d 693(2d Cir.1992))
